Debtor’s Trademark as an Asset: What Opportunities Did the Supreme Court of The Russian Federation Provide for Creditors? (in Russian)

17 April 2019

Vladislav Korneychuk

Legal Work in Credit Organization Magazine, April 2019

При выдаче кредита целесообразно заключать договор залога не только на недвижимость, иные материальные активы, доли в уставном капитале должника и аффилированных с ним структур, но и на бренды заемщика, потому что в случае невозврата по кредиту перед банком открывается широкий спектр возможностей. Какова позиция Верховного суда РФ в вопросе досрочного прекращения правовой охраны неиспользуемого товарного знака по иску заинтересованного лица? Как лучше реализовать товарный знак, права на который перешли к банку?

По статистике Федресурса¹, доля удовлетворенных требований по завершенным делам составляет 6,5%, а в ряде дел и вовсе равна нулю. К такому неутешительному результату приводит то, что активов должников явно недостаточно для удовлетворения требований кредиторов. При этом даже защита своего требования залогом не всегда приводит к эффективному возврату долга, так как обременение имущества залогом не препятствует выводу активов.

В таких условиях важен поиск активов, стоимость которых может быть достаточной для защиты имущественного интереса кредиторов. Одним из таких активов, достаточно часто недооцененных, является товарный знак (бренд товара (услуги) или его производителя).

Даже если бренд банкрота будет продан по низкой стоимости, у нового собственника появляется большое преимущество — возможность возобновления выпуска на рынок товаров (услуг), уже известных потребителю, либо перепродажи бренда лицам, заинтересованным в его приобретении.

С учетом этого у кредиторов (в первую очередь тех из них, кто обладает большим объемом требований) появляется возможность оставить за собой активы (включая товарный знак) должника с выплатой стоимости в конкурсную массу. Это повышает шансы на последующее извлечение прибыли из обанкротившегося бизнеса.

Иммунитет в ходе процедуры банкротства

В прошлом году Верховный суд РФ вынес Определение от 21.03.2018 № 306-ЭС17-19720 по делу № А55 5711/2014, в котором была исследована возможность досрочного прекращения правовой охраны неиспользуемого товарного знака при банкротстве правообладателя. Судом также была описана процедура реализации товарного знака в качестве актива, представляющего интерес для кредиторов.

Сама по себе процедура досрочного прекращения правовой охраны товарного знака призвана препятствовать злоупотреблению правом на защиту бренда от использования иными заинтересованными лицами и стимулировать добросовестную и активную монетизацию бренда.

Для многих брендов досрочное прекращение правовой охраны в связи с неиспользованием является серьезной угрозой, так как вложенные в развитие бренда и маркируемой продукции средства не просто теряются — ими может воспользоваться любое третье лицо, доказавшее свою заинтересованность в использовании бренда.

Так, например, произошло в деле о досрочном прекращении правовой охраны серии товарных знаков Dr Pepper², в рамках которого право на бренд широко известного газированного напитка перешло от компании «Атлантик Индастриз» к Торговому дому «Сарва». С момента вынесения решения «Атлантик Индастриз», входящая в структуру Coca-Cola, лишилась правовой охраны товарных знаков и, следовательно, возможности эксклюзивно продавать газировку Dr Pepper в России.

В условиях цифровой экономики товарный знак (а равно и иные объекты интеллектуальной собственности) становится все более ценным активом, поэтому кредиторам (и особенно банкам) следует уделять особое внимание этому имуществу в случае банкротства должника. Интерес к покупке товарного знака с торгов также имеют инвесторы, планирующие возродить бренд на новом производстве или «выкупить репутацию» бренда и его производителя со значительным дисконтом.

По общему правилу, неиспользуемый товарный знак может быть лишен охраны по иску заинтересованного лица, если правообладатель не использовал его непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. При этом в случае банкротства правообладателя сталкиваются интересы лица, не имеющего возможности использовать товарный знак, и конкурсных кредиторов должника, лишаемых части конкурсной массы в случае прекращения правовой охраны.

Взвесив все обстоятельства, в указанном определении Верховный суд РФ пришел к выводу, что негативные последствия прекращения правовой охраны товарного знака будут тяжелее для должника и его кредиторов, нежели последствия ее непрекращения для заинтересованного лица. Так, досрочное прекращение правовой охраны товарного знака должника (т.е. безвозвратная потеря им правовой охраны) может привести к нарушению прав кредиторов, лишающихся ценного имущественного права. Тем самым Верховный суд РФ фактически ввел иммунитет банкротящихся организаций против иска о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака.

Стоит отметить, что таким иммунитетом наделяются только те банкротящиеся организации, в отношении которых введено конкурсное управление, то есть восстановление платежеспособности должника не подразумевается и целью процедуры банкротства является продажа активов для погашения долгов предприятия.

По мнению Верховного суда РФ, надлежащим способом реализации правового интереса в приобретении не используемого должником товарного знака для заинтересованных лиц является приобретение его на торгах по справедливой цене, а не обращение с заявлением о досрочном прекращении правовой охраны в связи с неиспользованием.

Реализация товарных знаков: статистика и процедуры

Чтобы понять, насколько определенный Верховным судом РФ механизм действительно представляет практический интерес, авторы провели небольшое исследование. В рамках исследования был проведен анализ специализированных банкротных торгов, предметом которых выступили товарные знаки, на основе сведений, опубликованных в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве в период с 1 апреля 2018 г. по 1 апреля 2019 г. Были получены следующие данные:

количество торгов по продаже товарных знаков банкротов: 293;
количество торгов путем публичного предложения: 112;
самая большая разница между начальной и итоговой ценами: 8 965 000%³

Как правило, товарные знаки реализуются единым лотом либо вместе с другими нематериальными активами как права требования. Реализация товарного знака возможна по следующим двум процедурам:

1. Открытый аукцион.

Товарные знаки приобретаются либо на открытых аукционах, где цена продажи равна стартовой или незначительно превышает ее, либо с большим дисконтом на торгах путем публичного предложения. За счет состязательного характера данная процедура отнюдь не гарантирует приобретения права на товарный знак.

2. Прямой договор отчуждения.

На практике также возможна реализация правового механизма, значительно увеличивающего шансы приобрести товарный знак.

Так, п. 5 ст. 139 Закона о банкротстве⁴ предусмотрено, что имущество должника, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату до даты открытия конкурсного производства составляет менее 100 тыс. руб., продается в порядке, установленном решением собрания кредиторов или комитета кредиторов. То есть если товарный знак на дату открытия конкурсного производства имел балансовую стоимость меньше 100 тыс. руб., права на него могут быть приобретены путем заключения прямого договора отчуждения прав на товарный знак в порядке ст. 1488 ГК РФ между приобретателем исключительного права и банкротом-правообладателем либо путем выкупа кредитором.

Какие преимущества и недостатки имеются при использовании данного инструмента?

Среди положительных сторон можно выделить следующие:

более быстрая процедура передачи имущества приобретателю;
если уже имеется потенциальный приобретатель, продажа возможна вне торгов и без публикации о продаже имущества;
стоимость товарного знака может выгодным для приобретателя образом отличаться от рыночной.

Данный механизм продажи товарных знаков позволяет с большой долей вероятности успешно произвести отчуждение товарного знака при дружественных действиях со стороны арбитражного управляющего должника. Однако механизм имеет и существенные изъяны:

прямой договор требует одобрения комитета или собрания кредиторов либо определения суда об утверждении порядка продажи имущества;
прямой договор может быть оспорен по заявлению заинтересованных лиц.

Важно также отметить, что, исходя из смысла процедур финансового оздоровления и внешнего управления, продажа имущества должника для удовлетворения требований кредиторов не предусмотрена.

В качестве яркого подтверждения формирования новой практики можно отметить, что в декабре 2018 г. к ООО «Фармсервис» перешли права на большое количество объектов интеллектуальной собственности банкротящегося АО «Партнер», специализировавшегося на производстве пробиотиков. По мнению некоторых экспертов, товарные знаки, включая широко известный «Бифидок» (а всего торговых знаков 29), были приобретены со значительным дисконтом, достигавшим 30 000% относительно их рыночной цены⁵.

Станет ли покупка товарных знаков успешной инвестицией кредиторов — вопрос, ответ на который во многом зависит от того, как будет налажен процесс коммерциализации бренда. Однако крупным кредиторам рекомендуется внедрить механизм мониторинга интеллектуальной собственности должников для того, чтобы иметь возможность воспользоваться юридическим механизмом по приобретению таких активов или инвестированию в них. Тем более что в текущих экономических реалиях все чаще в процедурах банкротства оказываются крупные холдинги с узнаваемыми брендами — будь то «Бифидок», «Знатные Хлеба»⁶, «Метрика»⁷ или «Балтимор»⁸.

Плюсы оставления бренда за собой

При банкротстве должника 80% денежных средств, вырученных от продажи предмета залога, останутся за кредитной организацией. Однако есть и второй путь — оставление бренда за собой.

Данный вариант видится более перспективным в силу того, что должник, оперируя заложенным товарным знаком на рынке товаров и услуг, с большой степенью вероятности продвигал его, увеличивая узнаваемость у потребителя.

При банкротстве такого правообладателя, учитывая род деятельности должника, кредитор залогодержатель бренда (тем более широко известного потребителю) сможет не только погасить задолженность, но и извлечь прибыль от продажи такого товарного знака заинтересованному лицу, к примеру конкурентам должника.